末位淘汰，真的就违法吗？

f18010663652

末位淘汰，用人单位的主流操作方式是在劳动者不胜任岗位或达不到考核标准的情况下，便径行辞退处理。这种处理方式，很大程度上会被法院认定为违法解除，用人单位大概率会为此支付赔偿金。但是，部分用人单位却是另外一种处理方式，那就是在劳动者不胜任岗位或达不到考核标准的情况下，进行调岗降薪。那么，对于后一种处理方式，算不算违法呢？

备注：本案例在《最高人民法院公报》2021年第2期（总第292期）上有刊载。

1996年11月4日，戴某进入某公司处工作，为包装股员工；2010年11月起，戴某任包装股课长。双方最后一期劳动合同期限自2014年3月1日至2019年2月28日止，约定戴某的工作岗位为操作工，公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴某的工作岗位，戴某正常工作时间工资为最低工资标准，加班加点工资计发基数为最低工资标准，戴某接受公司所给予职务调整和变动等。

公司的《员工工作规则》员工考核规定，平时记录：员工平时有优良行为表现或不良行为时，由各单位负责人以书面通知人事单位记录之；每月各项奖金之考核，以上两项记录将作为升职、调职之依据。惩戒：记过：罚款500-1000元；申诫：罚款500元；罚款：罚款10-500元。戴某的工资结构为本薪4350元、职加1500元（700元）、月奖金（不固定）、季奖金（不固定）、奖金（不固定，2015年3月起固定800元）、伙食津贴180元（270元）、节日加班费。

2015年11月18日，公司发布人员配置检讨事的公告，公司如下人员配置调整办法为：课股/长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10%予以降职处理等。公司的2015年度考绩汇总表显示：戴某排名第43位，共47人，倒数第5名（戴某对此不认可）。

2016年1月4日，公司对戴某作出人事通知，戴某通知前职务为课长，通知后职务为班长，职务加给由1500元调整至700元（减少800元）。2016年2月起，公司支付戴某职务加给700元，2016年2月奖金为950元；2016年3月起，奖金部分固定为800元（2016年2月前奖金基本均在400元以下）。

2015年11月公司接到客户投诉，反映玻璃存在发霉现象。2015年12月2日，公司对包装部门人员作出处理，其中对戴某申诫一次，罚款500元。

在劳动合同期间，戴某于2016年7月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付2015年7月至2016年6月期间的工资差额、未足额支付工资的经济补偿金。该委作出裁决：驳回戴某的仲裁请求。

戴某不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

【按例说法】

一审法院：降职降薪应认定为双方达成合意，且末位淘汰制度并不违反法律规定

法院认为，戴某进入公司处工作，依法建立了劳动关系。

戴某认为公司应当按其平均工资计算加班加点工资基数，但劳动合同约定了计发基数为最低工资标准，而公司也按最低工资标准计算支付戴某的加班加点工资，故戴某要求支付差额，没有事实依据，法院不予支持。

戴某认为其并不存在严重违纪行为，公司却以末尾淘汰为由将戴某调岗、降薪。劳动合同约定了戴某接受公司职务调整，公司对戴某进行职务调整，符合劳动合同的约定，戴某应当服从公司的职务调整。同时，根据戴某提供的人员配置检讨事公告和公司提供的考绩汇总表，可以认定公司实行末尾淘汰制，该制度并不违反法律规定，但戴某对公司的考绩汇总表不认可，也没有提供证据予以证明，戴某以考绩排名43，不属于降职的10%，而戴某按分数排名为倒数第4名，且也不能小数来计算末位数，而对戴某是否符合末尾淘汰也属公司企业管理自主权范围。同时，公司对戴某降职降薪从2016年2月起执行，但戴某也没有提出异议，实际已履行数月，而公司也增加了戴某奖金部分，应当认定戴某与公司就公司职务调整、减少职加工资、增加奖金事宜双方达成合意，故戴某要求公司职加工资差额，法院不予支持。

2015年公司接到客户投诉，反映玻璃存在发霉现象，经公司核查情况属实，公司对戴某所在部门人员进行处分并罚款，其中对戴某申诫一次，罚款500元。戴某对上述事件不持异议，公司依据规章制度之规定对戴某作出处分并罚款，符合相关规定，故戴某要求公司支付克扣2015年11月工资500元（罚款），法院不予支持。戴某要求公司支付未足额支付工资的经济补偿金5435元，没有事实和法律依据，法院不予理涉。

二审法院：末位淘汰并非解除劳动关系，而是调岗，属于合法管理行为

本案争议焦点为：公司依据末位淘汰制调整戴某的工作岗位及薪资是否违反法律规定。

戴某主张公司根据末位淘汰制度对其岗位的调整行为违反法律规定，法院认为，劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。根据法院查明的事实，戴某调岗前担任的职务为公司包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。本案中公司与戴某的劳动合同中明确约定公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动原告的工作岗位，2016年1月4日公司根据人员配置检讨事的公告和戴某2015年度考绩汇总表对戴某的工作岗位进行调整，调岗后戴某并未提出异议，应视为戴某对本次调岗的认可。综上可见本次调岗不违反双方劳动合同的约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，应认定为合法，因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。现戴某上诉认为本次调岗违法并要求公司支付工资差额和经济补偿金没有事实和法律依据，法院予以驳回。

小编有话——

末位淘汰真的违法吗？

未必！

在我个人看来，“末位淘汰”这四个字本身没有对错，错的是每个人对这四个字的不同理解。所谓“末位淘汰”，并非在劳动者不胜任岗位或达不到考核标准的情况下，便径行辞退处理。换句话说，除了用人单位辞退员工这种极端处理方式以外，还可以进行调岗降薪等其他处理方式。否则，可能涉嫌违法辞退。

如何理解调岗降薪？用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。

这里，就涉及一个企业经营自主权的“度”。其一，劳动者排名末位与其不能胜任工作岗位之间并无必然联系，用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系涉嫌违法。正是因为如此，所以用人单位可以采取调岗降薪等折中方式处理。其二，即使进行调岗降薪，也需要慎重处之。比如，在劳动合同、员工手册、规章制度等，对调岗降薪有相关的约定，且劳动者认可、签字确认；再比如，考核标准是否合理合法，考核过程是否公正公开，考核结果是否公告公布；评价结果是否允许员工提出异议、申辩申诉等。

本文转自“成都律师刘艳”公众号，更多问题更多关注。